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Tips para una relación con el Estado sin mayores sobresaltos

Colaboración: Karen Angeles, Asociada de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados

De acuerdo al artículo 76 de la Constitución Política del Perú, las obras y la adquisición de suministros con uso de recursos públicos se efectúan obligatoriamente por contrata y licitación pública. La contratación de servicios y proyectos se realizan a través de concurso públicos. Asimismo, se indica que la Ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.

Toda contratación que efectúe el Estado con recursos del tesoro público se desarrolla a través de los procedimientos de selección que regula el Régimen de Contratación Pública. No obstante, dicho Régimen establece los supuestos de inaplicación y prevé que las disposiciones del Régimen serán de aplicación supletoria a toda contratación sujeta a normas especiales, como son los procedimientos de contratación de PetroPerú, SIMA, entre otros.

Otra forma de provisionar al Estado de bienes servicios y obras es a través de los Convenios de Administración de Recursos – CAR, por la cual la entidad trasfiere recurso público para que sean administrados por los Organismos Internacionales y efectúe directamente las contrataciones que se haya pactado con la entidad pública.

A través de los CAR, el Organismo Internacional efectúe la contratación del bien, servicio u obra a través de un proceso de selección distinto a lo previsto en el marco regulatorio de contratación estatal pero sujeto a los principios establecidos en el Régimen de Contratación Pública y a las normas uniformes y mejores prácticas internacionales.

Cabe indicar que la autorización para celebrar este tipo de convenios o similares o sus modificatorias procede solo si está expresamente establecida por norma con rango de ley.

Como se puede apreciar las contrataciones se pueden efectuar bajo las reglas de contratación pública o bajo cualquier otra norma especial aprobada para ello. ¿En ese contexto, como asegurarnos el desarrollo regular de los contratos sin mayores controversias, independientemente del marco regulatorio?

No hay respuesta única para poder garantizar que una relación contractual con el Estado no tenga ningún conflicto o controversia, lo que podemos hacer es adoptar medidas de prevención que serán utilizadas de acuerdo al caso en concreto.

En ese sentido, de la experiencia en contratación pública considero que existen tres (3) tips claves que deben tenerse presente en cualquier resolución contractual con el Estado que permitirán minimizar los riegos de controversias y en caso se generen éstas encontrar la mejor alternativa de solución. A continuación, se detallan los siguientes tips:

Aplicación de principios de contratación pública

Es importante señalar que el Régimen de Contratación Pública establece que las contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento en diez (10) principios (libertad de concurrencia, igualdad de trato, trasparencia, publicidad, competencia, eficacia y eficiencia, vigencia tecnológica, sostenibilidad ambiental, equidad e integridad) sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público que resulten aplicables al proceso de contratación.

Estos principios sirven de criterio de interpretación para la aplicación del Régimen, normas especiales en las que se aplica la supletoriedad y los CAR, de integración para solucionar sus vacíos y como parámetros para la actuación de quienes intervengan en dichas contrataciones.

El OSCE a través de la Opinión del OSCE N° 194-2016/DTN del 7 de diciembre del 2016, concluyó lo siguiente:

Los Principios de la Ley de Contrataciones del Estado sirven como criterios interpretativos o integradores y, además, como parámetros para las actuaciones de quienes intervengan en las contrataciones, por lo que resultan de observancia obligatoria a aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras que se sujeten a un régimen especial de contratación, aun cuando estas contrataciones se encuentren excluidas del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado por disposición expresa de la Ley.” (El resaltado en negrita es nuestro)

Ahora bien, tal como lo ha indicado el OSCE en la referida opinión, el Tribunal Constitucional, a través de la Sentencia recaída en el Expediente N° 020-2003-AI/TC del 17 de mayo del 2004 ha establecido el siguiente criterio para los regímenes especiales:

“En consecuencia, si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios señalados en el artículo 76° de la Constitución, también lo es que el contexto socioeconómico puede determinar la necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisición, conforme lo señala la propia Constitución, y cuya única condición exigible será que estén regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen toda adquisición pública. Es claro, entonces, que ningún mecanismo de adquisición será válido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario.” (El resaltado en negrita es nuestro)

Bajo este orden de ideas, tanto el OSCE, organismo rector de las contrataciones, y el Tribunal Constitucional coinciden en que: (i) existen regímenes especiales de contratación excluidos del Régimen de Contratación Pública y (ii) todo mecanismo de contratación deberá respetar los principios de la contratación pública como criterios interpretativos e integradores.

Siendo ello así, toda contratación, independientemente del marco regulatorio deberá garantizar el cumplimiento de los principios de contratación, los cuales serán utilizados en el proceso de selección y ejecución contractual como criterios interpretativos e integradores ante cualquier controversia o conflicto que se suscite.

Adecuada gestión de los contratos

Gestionar eficientemente los contratos generados con el Estado es una tarea permanente que requiere que el proveedor y la entidad pública efectúen coordinaciones previas y durante la ejecución el contrato.

Para que la gestión alcance el mayor grado de eficiencia y eficacia, es necesario que las reglas estén claras en el contrato entre la entidad pública y el proveedor, minimizando los riesgos en el proceso y en la ejecución contractual.

Las acciones claves para la adecuada gestión en cualquier tipo de compra son las siguientes:

(i) Elaborar unas buenas bases de licitación y contrato: el proveedor deberá estar atento en el proceso de selección a cada obligación y condición establecida en el contrato antes de presentar sus ofertas o suscribir el contrato.

(ii) Establecer las responsabilidades claras de cada una de las partes. En el contrato deben detallarse los representantes de las partes que asumirán determinadas tareas, en caso sea necesario.

(iii) Seguimiento y monitoreo de la entrega del producto o servicio hasta el pago. No basta con la suscripción del contrato, se requiere hacer seguimiento del cumplimiento de cada una de las obligaciones contractuales hasta las gestiones en el pago de las prestaciones.

(vi) Gestionar la modificación del contrato. Verificar las causales y condiciones de modificación del contrato en el marco de las normas aplicables.

(vii) Gestionar los servicios post entrega como, por ejemplo: mantenimiento preventivo. Parte de las prestaciones de la empresa no solo es la prestación principal sino también las accesorias, por lo tanto, es responsabilidad del contratista hacer seguimiento y control del adecuado servicio de sus prestaciones contractuales más allá del plazo de ejecución contractual.

Considero que mantener una buena gestión de los contratos permitirá un doble impacto positivo (i) prever conflictos o controversias, brindando soluciones por adelantado y (ii) mantener una sólida relación con el estado basado en la confianza y la reputación de la empresa.

Mecanismo de solución de controversias

El régimen de contratación estatal ha contemplado como mecanismo de resolución de controversia la conciliación, el arbitraje institucional, la Junta de Disputas para el caso de obras, y el arbitraje ad hoc de manera excepcional para controversias que deriven de contratos cuyo monto sea hasta 25 UIT.

Lo novedoso de estos mecanismos es la inclusión de las Juntas de Disputas en contratos de obra con montos superiores a S/ 5 000 000.00 (Cinco Millones de Soles) que permitirá resolver y evitar controversias de manera eficiente durante la ejecución de la obra, desde la suscripción del contrato hasta la recepción total de la misma. Los resultados en la Junta de Disputas es vinculante para las partes. Este mecanismo ha sido contemplado también en la Ley de Asociaciones Público Privadas de manera facultativa hace algunos años atrás.

Traemos a colación la experiencia en Brasil en las Olimpiadas Río 2016 en la cual se implementó de manera exitosa la Junta de Disputas en aproximadamente 35 contratos. La Dispute Resolution Board Foundation, revela que en un periodo aproximado de 30 años se llevaron a cabo 1434 DB a nivel internacional, siendo un mínimo porcentaje de controversias las que fueron derivadas a otro mecanismo de resolución. Así, se demuestra que la Junta de Disputas además de permitir soluciones técnicas eficientes y expeditivas, constituyen un instrumento disuasorio entre las partes ante la prolongación de la controversia en sede arbitral o judicial.

Los mecanismos de solución de controversias que se elijan para determinada relación contractual deben ser aquellos que brinden soluciones oportunas y a la vez disuasorias del conflicto. En los contratos de obras, una alternativa importante para no suspender la ejecución de obra, pero a la vez dar solución al conflicto, es la aplicación de la Junta de Disputas, una figura nueva en el ordenamiento de la contratación pública pero que podría ser eficiente y eficaz en su correcta aplicación, en especial en las relaciones contractuales que involucre obra pública.

A modo de conclusión podemos señalar que no basta una regulación a detalle y con garantías especiales para que en una relación contractual no se generen conflictos o controversias. Con la sola firma del contrato, el contratista no se asegura que las prestaciones y el pago por ellas no tengan ningún sobresalto, se requiere otras herramientas que nos permitan garantizar la correcta ejecución contractual y minimizar de alguna manera los riesgos del contratista. Algunas de estas herramientas han sido descritas en el presente documento, considerando que una de las más importantes es la gestión de los contratos que permitirá: (i) adelantarnos a un posible conflicto y (ii) mantener una relación estable y adecuada entre el Estado y los contratistas.

 

 

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