Artículo técnico

Nadie puede ser enjuiciado dos veces por un mismo hecho

Colaboración: Ricardo Gandolfo Cortés

El pasado 16 de agosto el congresista Clayton Flavio Galván Vento presentó el Proyecto de Ley 3225/2018-CR que establece responsabilidad penal para los proyectistas y supervisores de estudios, así como para los contratistas ejecutores y supervisores de obras, por la inadecuada formulación del expediente técnico o de los estudios definitivos, en un caso, y por los incumplimientos, omisiones o deficiencias en sus labores, en el segundo.

La iniciativa incorpora dos nuevos artículos, el 365-A y el 365-B, en el Código Penal vigente, aprobado mediante Decreto Legislativo 635. El artículo 365 trata sobre violencia y resistencia a la autoridad y está ubicado en el título XVIII relativo a los delitos contra la administración pública. Sanciona “con pena privativa de libertad no mayor de dos años” a quien, “sin alzamiento público, [pero] mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto […] o le estorba en el ejercicio de estas.”

El nuevo artículo 365-A pretende reprimir “con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años” al proyectista o supervisor “que no cumpla con las exigencias para la correcta formulación del expediente técnico o estudio definitivo”.

El nuevo artículo 365-B pretende castigar con idéntica pena al ejecutor o supervisor de obra “que no cumpla con las exigencias [establecidas] en el expediente técnico o estudio definitivo, salvo [el caso de] adicionales, reducciones o ampliaciones del contrato debidamente acreditadas”.

Según el artículo 1, la Ley se sustenta en las bases de los procesos de selección y en los contratos regulados por la Ley de Contrataciones del Estado 30225 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, así como en los documentos normativos emitidos por el OSCE y en las demás normas modificatorias y complementarias.

En su exposición de motivos el proyecto busca su fundamento en cinco artículos de la Ley 30225, referidos a la responsabilidad por la adecuada formulación del expediente técnico, que según el artículo 32.7, le corresponde al proyectista y al supervisor, de acuerdo al alcance de sus respectivos contratos; a la responsabilidad que se derive de la realización de prestaciones adicionales por deficiencias del expediente técnico o por situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, a las que se contrae el artículo 34.3; y a la responsabilidad que fluya de la solicitud de ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a la voluntad del contratista, debidamente comprobados y que modifiquen el calendario de avance –o afecten la ruta crítica–, según el artículo 34.5.

El documento se basa también en el artículo 40 de la misma Ley que establece el plazo de responsabilidad que no puede ser inferior a siete años a partir de la recepción, en los contratos de ejecución de obra; y, no menor de un año, por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos para bienes y serviciosservicios, así como para contratos de consultoría para elaborar expedientes técnicos de obra. En este último caso, la norma computa el plazo desde la conformidad que se le extiende a la obra que puede ejecutarse muchos años después de concluido el trabajo del proyectista y en circunstancias en que el terreno y las demás características de la zona pueden haber cambiado considerablemente, como sucede con el curso de los ríos, con los accidentes geográficos y con la topografía en general. El dispositivo no lo dice pero, obviamente, tales modificaciones no pueden en modo alguno acarrear la responsabilidad del consultor.

La propuesta reitera que los documentos de todo procedimiento de selección deben establecer un plazo máximo de responsabilidad del contratista, como lo preceptúa el artículo 40.4 de la Ley, recordando además que en todos los casos, los contratos incluirán una cláusula que asegure que no se participa en prácticas corruptas “bajo sanción de nulidad”, según el artículo 40.5.

Por último, trae a colación el artículo 50.1 en cuya virtud el Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas que, entre otras infracciones, formulen estudios de pre inversión, expedientes técnicos o estudios definitivos con omisiones, deficiencias o información equivocada, que ocasione perjuicio económico a las entidades.

La responsabilidad de los proveedores, por lo demás, se dilucida en la vía arbitral mientras el contrato no haya terminado y no quede ninguna obligación pendiente de ser honrada a juzgar por lo dispuesto en el artículo 45.2 de la Ley. Una vez efectuado el pago final, las controversias –a dilucidarse en la misma vía arbitral– solo pueden estar referidas a vicios ocultos en bienes, servicios u obras y a las obligaciones previstas en el contrato que deban cumplirse con posterioridad. Luego, si hay algo más que dilucidar se puede recurrir a la vía judicial, como en el caso previsto en el artículo 45.1 de la misma Ley.

 

En cualquier eventualidad, cuando para la determinación de responsabilidades se necesite de una decisión arbitral o judicial el artículo 50.5 de la Ley, relativo a las infracciones y sanciones administrativas, suspende el plazo de prescripción mientras dure el respectivo proceso en cuyo trámite se puede ordenar igualmente la suspensión del mismo procedimiento que se hubiere iniciado ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, poniendo de relieve la superior jerarquía jurisdiccional del fuero arbitral o judicial respecto del administrativo, cuyo agotamiento, como se sabe, habitualmente abre las puertas de aquellos.

El proyecto del parlamentario Galván señala que no hay ninguna norma penal expresa que sancione la conducta de proyectistas y supervisores “que no cumplan con las exigencias en la formulación del expediente técnico o estudio definitivo” ni de los ejecutores y supervisores de obra “que no cumplan con lo establecido en el referido instrumento, salvo adicionales, reducciones o ampliaciones del contrato debidamente acreditadas”, razón por la que es indispensable tipificarlas en el Código Penal.

El documento no define lo que entiende por incumplimiento de exigencias olvidando que la Constitución Política garantiza, en su artículo 2, inciso 24.d), que “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible […]” Si no explica cómo se pueden perpetrar los delitos que supuestamente pretende perseguir la iniciativa no tiene ningún futuro.

Se yuxtapone, más bien, con el Proyecto de Ley 1025/2016-CR, presentado por el congresista Carlos Bruce Montes de Oca, con el que se propone reprimir “con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años” al supervisor que no comunique de manera inmediata a la Contraloría General de la República el incumplimiento de las obligaciones del contratista de las obras que se ejecuten bajo cualquier modalidad con fondos públicos o público-privados.

La propuesta no reconoce que todas las incidencias se anotan en el cuaderno de obra al que tiene libre acceso el órgano de control de cada entidad para los fines de hacer las pesquisas que estime pertinentes incluso de manera concurrente sin esperar que concluyan los trabajos, adelantándose a los hechos que eventualmente podrían ocasionar algún perjuicio para el Estado.

Esta antigua iniciativa, sin embargo, ha obtenido contra todo pronóstico un dictamen de la Comisión de Fiscalización del Congreso que recomienda su aprobación pese a que no consiguió ninguna opinión abiertamente favorable ni de la propia Contraloría, ni de la Presidencia del Consejo de Ministros, ni del ministerio de Economía y Finanzas ni de la Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional, entidades a las que se les solicitó su pronunciamiento sobre la iniciativa, según puede verse en la Exposición de Motivos del mismo documento.

Ahora la propuesta espera el dictamen de la Comisión de Justicia, que debería enviarlo al archivo conjuntamente con el Proyecto 3225/2018-CR por cuanto ambos atentan abiertamente contra el principio ne bis in idem, según el cual existe el derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, que está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139, inciso 3) de la Constitución concordado con el artículo 8.4 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, tal como lo recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de abril de 2004, expedida en el Expediente 1670-2003-AA/TC.

Para la mencionada jurisprudencia, el principio del ne bis in idem tiene una doble configuración, por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal. “Desde el punto de vista material, el enunciado según el cual «(…) nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho (…)» expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre un mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos o más veces por una misma infracción […]”.

Por otra parte, “en su vertiente procesal, tal principio significa que “un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos […]”.

Está clarísimo que la responsabilidad que se deriva de los incumplimientos que se adviertan en la contratación pública se resuelve en la vía arbitral o en la vía judicial, pero en el fuero civil, porque no comportan la comisión de ningún delito. El Código Civil por ello regula in fine la inejecución de obligaciones y consagra la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que hubiere irrogado quien no ejecuta las suyas por dolo, culpa inexcusable o culpa leve, según su el artículo 1321, el mismo que además exige que el resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprenda tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. Que se persiga el incumplimiento y que se castigue ejemplarmente pero dentro de un debido proceso y sin desviar al procesado de la jurisdicción que le toca.

En la eventualidad de que se incurriera en algún delito sí cabría, sin duda, la acción penal que suspendería automáticamente cualquier proceso administrativo. Pero para ese efecto no es posible convertir la inejecución de obligaciones en delito porque eso es confundir la esencia jurídica de las cosas y querer llevar maliciosamente a un fuero que no le corresponde lo que debe ventilarse en otro. Los delitos contra la administración pública reclaman para ser reconocidos como tales del uso de la violencia o la amenaza, resistencia o desobediencia que no tienen obviamente ninguna vinculación con las actividades que se desprenden de los contratos regulados por la Ley 30225.

Proyectos como los que son materia de este comentario lo único que pueden lograr –en la hipótesis de que prosperen– es ahuyentar de la contratación pública a los profesionales serios que no desean estar envueltos en investigaciones de carácter penal por el libre ejercicio de sus labores y, al mismo tiempo, propiciar el ingreso a este escenario de otros actores, habituados a los pasillos judiciales, a los delitos y a los centros penitenciarios.

Ricardo Gandolfo Cortés

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y experto en contratación pública. En 1996 fue contratado para elaborar el proyecto de la primera Ley de Contrataciones del Estado y para participar en la redacción de su Reglamento. Ha elaborado estudios e investigaciones para organismos e instituciones multilaterales. Es director de la Asociación Peruana de Consultoría.

Escribe en varios medios sobre su especialidad. Es editor y fundador del semanario electrónico Propuesta (http://www.edicionespropuesta.blogspot.pe/) Ha sido catedrático de la maestría en Gestión de Proyectos de la Universidad Nacional de Ingeniería. Es conferencista, árbitro y asesor de distintas empresas y entidades nacionales e internacionales.

Opinar

Leave a Reply

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

Most Popular

Teléfonos: (+511) 346-4061| (+511) 346-4102 | (+511) 346-4117
info@costosperu.com

Nuestra Historia

Nacimos en el año 1994 para entregar a los profesionales de la construcción los mejores servicios de información y capacitación del medio.

Enfocados siempre en la innovación, la productividad y la competitividad, desarrollamos productos que les permitan mejorar sus competencias a nivel de excelencia.

Suscríbete a nuestro boletín


Copyright © 2017 Costos Perú | Costos SAC es una empresa del Grupo S10

To Top