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El árbitro que no firma el laudo

Desde 1998, año en que entró en vigencia la primera Ley de Contrataciones del Estado, cuyo proyecto tuve el honor de elaborar, el arbitraje se ha convertido en la única forma de solucionar en forma definitiva las controversias que se suscitan en la ejecución de obras, la prestación de servicios y la adquisición de bienes que realizan las entidades públicas. De allí la importancia de conocer algunas de sus características y particularidades.

 

El inciso 3 del artículo 55 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, establece que el árbitro que no firma el laudo ni emite una opinión discrepante se adhiere a la decisión de la mayoría o del presidente, según corresponda. Previamente el artículo 52 precisa que el tribunal funciona con la mayoría de sus miembros y que con esa misma mayoría se adoptan sus decisiones, salvo que las partes hubieran dispuesto algo distinto, esto es, que exijan unanimidad, por ejemplo. Anoto esto último casi mecánicamente porque no encuentro otro ejemplo más o menos razonable de lo que podrían acordar sobre este particular. Si no hubiese mayoría, el presidente podrá tomar cualquier decisión. Esta evidencia, sin embargo, no exime a los árbitros de la obligación de votar cuando sean requeridos. Si no lo hacen, igualmente se adhieren a lo resuelto por la mayoría o por el presidente, quien incluso, salvo pacto en contrario, podrá decidir por sí solo cuestiones de ordenación, tramitación e impulso de las actuaciones arbitrales. El pacto en contrario, que permite la norma en este extremo, sólo puede impedirle decidir por sí estas cuestiones, diríase que de gestión.

 

¿El presidente puede por sí solo emitir el laudo? El artículo 55 refiere que este documento con el que concluye el proceso debe constar por escrito y ser firmado por los árbitros, quienes podrán expresar su opinión discrepante. Cuando haya más de un árbitro, bastarán las firmas de la mayoría de sus miembros o sólo la del presidente, según corresponda, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o más firmas. ¿Cuándo corresponde que sólo firme el presidente? Naturalmente cuando los otros dos árbitros no emitan ninguna opinión o expresen opiniones discrepantes entre sí e igualmente discrepantes con la posición del presidente. En suma, cuando la posición de éste no tenga ningún respaldo pero ninguna otra opinión tenga un apoyo mayor. Naturalmente, si hubiera una posición que suscriban los otros dos árbitros, éstos hacen mayoría y éstos redactan el laudo, a despecho de lo que pueda opinar el tercero al que de seguro ellos mismos eligieron para encabezar el colegiado. El presidente queda en minoría y si desea puede adherirse a los otros o emitir lo que se denomina un voto singular. Situación no muy frecuente por cierto, pero que puede darse.

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Hace algunos años tuve un caso muy parecido en el que yo presidía el tribunal y los otros dos árbitros tenían posiciones opuestas a la mía pero también opuestas entre sí. Por lo tanto, había tres opiniones aparentemente irreconciliables al punto que cada árbitro estaba dispuesto a elaborar su propio voto. En esa circunstancia, iba a prevalecer el mío como se los hice ver en una reunión que yo mismo convoqué. En el curso de ella los exhorté, en un primer esfuerzo, a no emitir voto alguno y si así lo deseaban incluso a no firmar el laudo, aunque en atención al hecho de que iba a adquirir esa calidad el voto del presidente traté de convencerlos, como segundo paso, de firmar conmigo para defender la institución del arbitraje y evitar una pluralidad de opiniones que tiende a confundir a las partes. Finalmente uno de ellos entendió que no tenía sentido emitir votos singulares que no conducían a ningún lado y que debilitaban la decisión con la que concluía el proceso, aunque ciertamente no al extremo de tornarla ineficaz. El laudo siempre sería válido. Pero terminó con dos firmas. No pude persuadir al tercero para que estampe su rúbrica junto a las nuestras como hubiera sido mi deseo pero al menos logré disuadirlo para que no haga un voto singular, con lo que se lo entendió adherido a la mayoría, lo que a mi juicio fortaleció la resolución del conflicto.

¿Por qué no firma un árbitro el laudo? Hay varias razones. La primera de ellas es obvia. No firma porque no está de acuerdo. Puede no estar conforme con su motivación o con parte de ella, con las premisas en las que se sustenta o con parte de ellas, con las conclusiones a las que arriba o parte de ellas, con las decisiones que adopta o con parte de ellas. Aun cuando fuese una discrepancia parcial debe ser de tal magnitud como para compelerlo a no firmar. O sea, no puede ser una cuestión menor. El árbitro que disiente del laudo puede no firmarlo y emitir un voto singular que exprese su posición. Si no lo hace y sólo se abstiene de firmarlo se entiende que se adhiere a él. De manera que si desea subrayar su diferencia está obligado a ponerla por escrito y a tomarse la molestia, en ocasiones contra el tiempo, de redactar y sustentar su parecer.

La segunda causa por la que no firma un árbitro un laudo es porque está de acuerdo pero no tiene la menor intención de suscribirlo. Sabe que si no lo hace se lo considerará adherido a él y eso no le quita el sueño. Está muy ocupado en otros menesteres o concentrado en otros expedientes, o está de viaje y deja que pase el tiempo. Quizás tenga la gentileza de avisar a sus pares que no contarán con su rúbrica pero ello no lo exonera de alguna responsabilidad. Si lo eligen es para que escuche, lea, delibere y vote. Si no aparece su nombre en el laudo, muy probablemente haya quienes no quieran confiar o volver a confiar en él la dilucidación de sus pleitos. En cualquier caso, la consecuencia es la misma: se entiende como si lo hubiera firmado. Es el caso a que se refiere el inciso 3 del artículo 55.

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Una tercera razón puede ser porque no lo dejan firmar el laudo. Porque los otros dos árbitros, el secretario o todos ellos se confabulan para impedir que lo haga, no porque no quieran darle unanimidad a la decisión sino porque tienen la certeza de que puesto en esa encrucijada no se unirá a los otros sino emitirá un voto singular, una opinión discrepante que eventualmente puede ser más lógica y terminar mejor sustentada que la posición de la mayoría. Que se le impida suscribir una posición discrepante a un árbitro es grave. Puede ser incluso que con ese propósito se apresure la emisión del laudo y se lo conmine para que lo firme o adjunte su voto singular dentro de un plazo perentorio menor al establecido en las reglas del proceso o en el reglamento institucional aplicable.

En este caso el árbitro puede emitir su voto singular poniendo de manifiesto lo acontecido y exigir que el secretario o el centro de arbitraje lo integren al laudo y lo vuelvan a notificar todo junto o lo notifiquen por separado con la indicación de que se lo debe entender integrado al principal. El procedimiento, sin embargo, podría configurar una causal de anulación en la medida de que las actuaciones arbitrales no se habrían ajustado al acuerdo adoptado por las partes o a lo dispuesto en el reglamento aplicable, según lo preceptuado en el inciso c) del artículo 63 de la Ley de Arbitraje.

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Imaginemos un caso hipotético en el que podría encontrarse un abogado que integra un tribunal como árbitro designado por la parte demandada. El colegiado decide aprobar una resolución dejando el expediente listo para laudar y disponiendo que empiece a correr el correspondiente plazo que debe ser de treinta días. El presidente envía a los otros dos un proyecto de laudo, muy extenso, al día siguiente de aprobada la resolución. La celeridad es una de las virtudes del arbitraje, desde luego. Pero en ocasiones despierta fundadas suspicacias.

El tercero, en el día, con una diferencia de pocas horas, responde expresando su conformidad con el documento que ha recibido. Otro hecho que abona a favor de la rapidez con la que se debe administrar justicia pero que alimenta nuevas dudas. El presidente lo conmina a que en cuarenta y ocho horas se pronuncie porque debe salir de viaje a un evento internacional y quiere dejar el texto firmado. El colega dice que no puede hacerlo en tan breve plazo, más aun considerando lo extenso del documento, y aduce que el plazo recién ha comenzado. Al día siguiente recibe el laudo suscrito por los otros dos y lo que es peor, notificado a las partes. ¿Qué pasó? ¿Qué puede hacer?

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El inciso 1 del artículo 52 de la Ley de Arbitraje establece que el tribunal funciona con la mayoría de sus miembros. Toda decisión se adopta por mayoría, salvo que las partes hubiesen dispuesto algo distinto, que sea por unanimidad, por ejemplo. Los árbitros tienen la obligación de votar. Si no lo hacen, se entiende que se adhieren a lo que se decida en mayoría o a lo que decide el presidente si es que no han votado los otros dos, habida cuenta de que aquél puede decidir por sí solo cuestiones de ordenación, tramitación e impulso de las actuaciones arbitrales, salvo acuerdo en contrario de las partes o de los propios árbitros.

Al oponerse el colega a la exhortación del presidente para que se pronuncie en cuarenta y ocho horas está dejando constancia de su voto en contra o de su desacuerdo, aun cuando formalmente no se haya puesto en discusión este plazo perentorio. Eso no impide que los otros dos adopten la decisión que estimen pertinente, pero al hacerlo, eventualmente, pueden haber incumplido otras obligaciones.

El artículo 53 estipula que la controversia debe decidirse y notificarse dentro del plazo establecido por las partes, por el reglamento arbitral aplicable o, en su defecto, por el tribunal arbitral. En este caso el plazo era de treinta días hábiles. Si bien es cierto que los árbitros también pueden establecerlo, no menos cierto es que pueden hacerlo si es que no lo han hecho las partes o no lo ha hace el reglamento arbitral al que las partes se hubiesen sometido. Por eso, el artículo dice “en su defecto”. Si no lo fijan las partes o no lo establece el reglamento, el tribunal puede decidirlo.

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En este caso el plazo estaba previsto en las reglas del proceso fijadas en la audiencia de instalación. No hay forma de cambiarlo o de recortarlo y menos aún a un plazo, manifiestamente insuficiente, de cuarenta y cuatro ocho horas, acordado tácitamente por dos árbitros que con anterioridad al inicio de éste, expresaron su aprobación a un texto amplio y presumiblemente complejo, propiciando toda clase de especulaciones.

El colega puede, desde luego, preparar su voto singular, dentro del plazo previsto para el efecto, y solicitar al presidente o al secretario que sea integrado al laudo y notificado a las partes a la brevedad, con la expresa indicación de que no fue adjuntado en la primera versión por la celeridad con la que actuaron los otros dos miembros del colegiado.

Ahora, que este procedimiento constituya una causal para reclamar la anulación del laudo es algo que la parte supuestamente perjudicada con la decisión del colegiado deberá determinar. El inciso 1.c) del artículo 63 de la Ley preceptúa que el laudo puede ser anulado cuando la parte que lo solicita alegue y pruebe que las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo de las partes. Quizás pueda acreditar que se acortó sin ninguna autorización el plazo para laudar con el manifiesto propósito de impedir que uno de los árbitros emita su decisión.

Puede ocurrir, por último, que no sólo no firme un árbitro, sino que no firmen dos. Si el único que firma es el presidente, ese voto se convierte en laudo y se notifica a las partes. Los árbitros que no firman se entienden adheridos a la opinión del presidente, como ya se ha señalado. ¿Qué pasa si el único que firma no es el presidente, sino uno de los árbitros elegido por una parte? La norma no se ha puesto en esa hipótesis. Pero puede suceder. ¿Qué pasaría? En primer término, habría que evaluar la posibilidad de que el texto que emite uno de los árbitros que no es el presidente, se convierta en laudo, en beneficio de una rápida y eficaz solución del conflicto y al mismo tiempo con el objeto de sancionar la desidia de los otros, aunque la norma expresamente aún no lo admita. ¿Y si vence el plazo en ese trance? En cualquier caso el árbitro que emite su voto, desde luego salva su responsabilidad. No obstante, si se cree que no hay laudo, no se puede solicitar ninguna anulación por haberse decidido la controversia fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral, causal a la que se refiere el inciso g) del artículo 63.

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Me queda la duda si las partes, enfrentadas a una situación como la descrita, podrían convenir en iniciar un nuevo arbitraje ante el mismo tribunal o ante uno nuevo, para que sobre la base de las actuaciones ya efectuadas dirima la disputa. No creo que puedan confiar en la Corte Superior para que ella resuelva en única instancia sobre el fondo del litigio, opción esta última que el inciso f) del artículo 65 de la Ley de Arbitraje considera, al igual que las otras dos, para el caso de que se anule el laudo por haberse emitido fuera de plazo. Las otras dos pueden implementarse aun cuando no haya laudo y, por tanto, no se haya recurrido al Poder Judicial. Algunos expertos estiman, empero, que no podría encargarse al mismo tribunal la emisión de uno nuevo –porque si así fuese no tendría ningún sentido fijar un plazo para laudar que terminaría en un saludo a la bandera– y que inevitablemente esta tarea tendría que encargarse a uno nuevo que se conformaría de la misma manera en que se constituyó el primero, cuyos miembros, los originales, tendrían además que devolver a las partes el íntegro de los honorarios abonados en vía de penalidad.

¿El árbitro que emitió su voto también tendría que devolver el pago recibido? Mi impresión es que podría quedar autorizado para integrar el nuevo tribunal pero sospecho que la parte perjudicada no lo querrá allí. Por consiguiente, bastará con dejar a salvo su responsabilidad y su bolsillo.

 

 

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Dr. Ricardo Gandolfo Cortés

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, experto en contratación pública. Autor del proyecto de la primera Ley de Contrataciones del Estado y coautor del proyecto de su Reglamento. Ha participado en la elaboración de otras normas de la especialidad y de estudios e investigaciones para organismos multilaterales. Es árbitro, consultor y conferencista internacional, catedrático de la maestría en Gestión de la Construcción en la Universidad Nacional de Ingeniería y director de la Asociación Peruana de Consultoría. Escribe en varios medios de comunicación y es editor y fundador del semanario electrónico Propuesta (www.edicionespropuesta.blogspot.com) que se publica desde el 2001.

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